MEDIDAS CAUTELARES: EMBARGOS E INHIBICIONES
Living de la firma legal en la sede del Parque Empresarial Austral
Las medidas cautelares como los embargos e inhibiciones, entre otras, muchas veces son interpuestas por un acreedor o por el ARCA ex AFIP; ARBA o por los Organismos de recaudación provincial, sin que el individuo o empresa haya tenido conocimiento acerca de la existencia de un proceso judicial en su contra.
Por Marcelo Echevarría[1]
Estas medidas cautelares suelen ser en la mayoría de las veces totalmente inesperadas por el afectado.
Se preguntarán:
¿Es justo que la hayan interpuesto sin otorgarme el derecho de defensa?
Para contestar este interrogante es preciso transcribir el artículo 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que dice:
“Art. 198. – Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento…”
El propio Código de Procedimientos establece que se decretarán las medidas precautorias sin intervención de la contraparte, sino sólo a solicitud de la parte que la peticione.
Ello, de manera previa al cumplimiento de dos requisitos previos que son la “verosimilitud del derecho” y el “peligro en la demora”.
VEROSIMILITUD DEL DERECHO Y PELIGRO EN LA DEMORA
Respecto a la “verosimilitud del derecho” se ha precisado que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad[2] .
La verosimilitud del derecho es la apariencia del “buen derecho”, no resultando imprescindible la prueba plena del derecho que le asiste al actor ni una valoración exhaustiva puesto que dicho análisis deberá ser efectuado en la sentencia definitiva.
El “peligro en la demora” se configura frente al temor fundado de daño inminente.
Este recaudo también debe acreditarse, aunque, en determinadas hipótesis, cabe presumirlo, debiéndose apreciar con criterio amplio a fin de que no resulten inocuas las decisiones judiciales que se pretenden amparar.
Entonces, cuando estamos en presencia de una medida cautelar como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes, secuestro, anotación de litis, etc., y lo que deseamos es dejarla sin efecto, necesariamente deberemos contrarrestar los argumentos expuestos por la contraparte desvirtuando la existencia de una verosimilitud del derecho o un peligro en la demora.
La regla es atacar los fundamentos de los requisitos de la medida cautelar y no explayarse sobre el fondo del litigio, toda vez que aquella es meramente provisional, se puede revocar o dejar sin efecto en cualquier momento del proceso y no tiene como consecuencia el debate o el prejuzgamiento sobre el tema de fondo de la demanda.
Veamos un ejemplo:
Un progenitor se encuentra en mora respecto del pago de los alimentos de su hijo menor y, el otro padre o madre con el cual convive ese hijo, toma conocimiento que el obligado al pago de los alimentos se encuentra realizado ventas o simulación de ventas de sus bienes para desapoderase de los mismos y así tener una excusa para incumplir con su obligación alimentaria.
Existe verosimilitud de derecho, dado que debe alimentos y es el obligado al pago, como también el peligro en la demora, dado que, de no dictar la cautelar, el responsable de pago podría quedar en estado de insolvencia y, de esa manera, intentar eludir la obligación hacia con su hijo menor.
MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR EL ARCA ex AFIP U OTROS ORGANISMOS DE RECAUDACIÓN TRIBUTARIA Y PREVISIONAL
En otro orden se encuentran los embargos dictados por el ARCA ex AFIP, AGIP o entes de recaudación provinciales en los procesos de ejecución fiscal que llevan adelante, los cuales se denominan “ejecuciones especiales”.
Soy muy crítico de esta metodología dado que la experiencia me indica que el Fisco utiliza esta metodología que le otorga la ley para presionar al contribuyente y que, de esa manera, efectivice con mayor rapidez el pago de su obligación tributaria o previsional.
Muchos contribuyentes y mas aun en períodos constantes de crisis como los que se viven en Argentina, deben optar por abonar sueldos o impuestos, con lo cual, lógicamente, primero pagan sueldos y se retrasan días con el pago de los impuestos.
No es que su voluntad sea el no pagarlos, eludir sus obligaciones o dilatarlos intencionalmente, toda vez que ese contribuyente previamente en su declaración jurada impositiva ya exteriorizó el monto que debe abonar al Fisco.
Entonces, la manera óptima de reclamar esa obligación sería la de iniciar la demanda, que el contribuyente la conteste y, recién luego de contestada la demanda -si es que no se allanó previamente a la pretensión del Fisco- recién allí interponer la medida cautelar.
En la práctica lo antedicho no sucede por lo cual generalmente es el contador quien acude a la agencia del ARCA a normalizar la situación procurando el levantamiento del embargo.
Al respecto y sin que esta sugerencia se entienda como que la finalidad de esta sería ir en contra de la tarea de los colegas contadores, lo cierto es que, desde nuestra experiencia, siempre debería ser un abogado quien conteste las demandas que el Fisco interpone contra los contribuyentes.
Luego de representar desde el año 1992 cientos de empresas, clubes y ONGs en donde era común recibir un juicio de ejecución fiscal, aseguro es constante las irregularidades en que incurren los representantes del Fisco y que las mismas dan lugar a las defensas de los contribuyentes.
Nulidades, caducidades de instancia o juicios mal iniciados, dieron lugar a innumerables fallos en contra del Fisco Nacional.
Ante ello, siempre como antesala, se solicitó automáticamente el levantamiento de la medida cautelar si es que fue interpuesta de manera previa.
Por lo tanto, al encontrarse afectado por un embargo, una inhibición, etc., evalúen con su profesional de cabecera si fue o no bien interpuesta esta medida cautelar, si se decretó conforme a lo que establece el Código de Procedimientos y si cumple o no con los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
De entender que sus argumentos son endebles, laxos o en ocasiones inexistentes, ello dará lugar a la petición de levantamiento de la medida cautelar que puede siempre ser materia de apelación a tratar ante la Cámara de Apelaciones del fuero en que tramite la misma.
La Corte posee un criterio uniforme, siendo el siguiente:
El Tribunal ha señalado siempre que las resoluciones que ordenan deniegan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 para habilitar la jurisdicción extraordinaria de la Corte (Fallos: 329:440 y 899, entre muchos otros).
Sin embargo, dicho principio no es absoluto, puesto que cede cuando aquellas resoluciones causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser objeto de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 328:4493, 4763; 342:93; 344:759).
[1] Abogado (UBA)- Especialista en Derecho Penal (UB)- Consultor de Empresas- Autor e Investigador de Derecho Penal en Argentina y en España- Socio de la Fundación de Derecho Penal (España)
[2] (Fallos: 338:802; 338:868; 345:1070). 340:757; 342:1417)