FALLO DE LA CÁMARA EN LO PENAL ECONÓMICO APLICANDO LA LEY PENAL MÁS BENIGNA ANTE LA RECIENTE MODIFICACIÓN DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA Y PREVISIONAL
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Por Marcelo H. Echevarría (1)
El tema que se examinará se circunscribe a una investigación penal en trámite por el delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social en donde se interpuso como defensa el principio constitucional de aplicación de la ley penal más benigna.
En el fallo se revocó el procesamiento de un ex presidente de un Club al cual asistimos técnicamente, investigado por el presunto delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social.
Toda vez que es una sentencia reciente (de fecha 21 de febrero de 2018) y en donde se expidió al respecto la Cámara Nacional en lo Penal Económico – Sala A-, entendemos que la misma servirá como precedente a fin de evaluar idénticos casos aún en trámite ante el fuero penal económico.
Simultáneamente a la sentencia mencionada (la cual abordaremos más abajo) el Procurador General de la Nación dictó la Instrucción 18 a fin que los Fiscales la apelen ( tanto a ésta como a otras a dictarse) haciendo caso omiso al principio constitucional de la ley más benigna, lo cual para nuestro entender viola principios y garantías de raigambre constitucional como, a su vez, crea una inseguridad jurídica toda vez que, como se verá oportunamente, a fin de dictar esa instrucción tomó en cuenta una sola modificación operada en la norma, a ésta modificación le otorga un fundamento inexacto y, a su vez, le pasó inadvertida otra modificación operada por la ley hoy vigente relacionada con el plazo de depósito que, en la redacción actual, resulta más beneficioso para el sujeto investigado.
Lo fundamentamos:
La ley nro. 27430 (BO de fecha 29 de diciembre de 2017) modificó el Régimen Penal Tributario.
La ley derogada 24769 en su artículo 9 establecía que:
“Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de veinte mil pesos ($20.000) por cada mes”
“Idéntica sanción tendrá el agente de percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de vente mil pesos ($20.000) por cada mes.”
El reciente dictado de la ley 27.430 (B.O 29/12/2017) en su Título IX denominado “Régimen Penal Tributario” contempla el art. 279 aprobando el texto que, en lo que atinente a este delito, sostendrá:
Título II – Delitos Relativos a los Recursos de la Seguridad Social
Art. 7: “Apropiación indebida de los recursos de la seguridad social. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($100.000), por cada mes.
Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($100.000), por cada mes.”
Esta figura delictiva en lo sustancial contempla dos modificaciones respecto a la anterior ley 24.769 con la reforma de la ley 26.735, siendo el primero de ellos el plazo de ingreso de los aportes retenidos elevando el mismo a treinta (30) días, el cual, bajo la vigencia de la ley 24769 mod. por la ley 26735 era de 10 (diez) días hábiles administrativos.
A su vez, operó otra modificación respecto del umbral mínimo de los importes retenidos elevándolo a $100.000 (Pesos cien mil) por cada mes, cuando durante la vigencia de la ley anterior el monto era de $20.000 (Pesos veinte mil) por cada mes.
Esta modificación legal introducida por la ley 27.430 constituye el advenimiento de una ley penal más benigna para todas las causas en curso de investigación en sede penal que no lleguen a elevarse por sobre la suma establecida como condición objetiva de punibilidad (ahora de $100.000 -antes de $20.000-).
De igual manera opera la garantía constitucional de aplicación de la ley más benigna en causas en trámite cuando el sujeto investigado por el delito bajo examen haya depositado total o parcialmente el importe retenido dentro de los 30 días corridos (antes dentro de los 10 días hábiles administrativos).
El fundamento de lo antedicho lo otorga el art. 2 del Código Penal de la Nación, que dice:
“ARTICULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
A su vez, refuerza esta petición la Convención Americana sobre los Derechos Humanos que, en su art. 9 sostendrá:
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
Complementa la transcripción de las normas arriba citadas el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“ARTÍCULO 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicación en el momento de la comisión de delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.
Por lo expuesto, el principio de la aplicación de la ley penal más benigna posterior al hecho delictivo disfruta actualmente de jerarquía constitucional y no legal por cuanto su interpretación está expuesta en los tratados internacionales sobre los derechos humanos incorporados en el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.
La ley nueva que priva su carácter delictivo a un hecho tipificado por una ley anterior (ahora derogada) es aplicable con efecto retroactivo por tratarse de la norma más benigna tanto a causas judiciales concluidas, a las pendientes de iniciación y a las que se encuentren en trámite.
Ello, toda vez que la consagración constitucional del principio de benignidad de la ley penal responde a la seguridad jurídica en el entendimiento que no se justifica para la defensa de la sociedad el mantenimiento de situación más gravosa, toda vez que las reglas funcionan en beneficio de la libertad y no para restringirlas[1].
El principio de irretroactividad de la ley sufre así una excepción respecto a las leyes penales posteriores al momento de comisión del delito las cuales devienen más favorables para el imputado.
El art. 2 del CP. no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y calidad de la pena, sino a variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá lugar a la retroactividad de la ley posterior, o a la ultraactividad de la ley derogada, según sea el resultado de la comparación, no de las penas, sino de las leyes mismas. Esa comparación debe, pues, ser hecha con referencia a todo el contenido de la ley, partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes de la infracción, y tomar en cuenta también las demás situaciones que influyen en la ejecución de la pena, en su suspensión, prescripción, perdón, liberación, etc.[2]
A los fines del delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, aplica la doctrina que sostiene respecto al alcance del art. 2 del CP. que: “difícilmente pueda el tenor literal del presente artículo aceptar diversas interpretaciones, menos aún en contra del imputado. Cuando el Código Penal menciona la ley vigente, no hace distinciones, y por lo tanto si los montos pertenecen al tipo penal o están fuera de él, por ser una condición objetiva de punibilidad, constituyen una cuestión dogmática de absoluta intrascendencia en relación a este punto, pues como quiera que sea, es indiscutible que los montos son parte de la ley penal”.[3]
Es fundamental tener en cuenta que el aumento del umbral cuantitativo no constituye un supuesto de norma extra penal – en el cual cabe quizás un análisis distinto, aun cuando pueda llegar al mismo resultado – sino que es un cambio operado en la misma norma penal.[4]
Además, cabe agregar un elemento central en el análisis cual es el derecho del imputado a la aplicación extra activa de la ley penal más benigna que reviste, a partir de la reforma constitucional de 1994, rango constitucional, ya que se encuentra previsto en el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.[5]
Esta regla pasa a tener la misma jerarquía que el principio de legalidad por lo cual no puede invocarse algún argumento de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva ley más benigna, requiriendo este principio no sólo que el mismo hecho quede atrapado por las dos leyes y que una de ambas sea más favorable, sino, además, que se trate de un caso de sucesión de leyes, la que una reemplaza, modifica o deroga a la otra.[6]
La Corte Suprema de Justicia de la Nación así lo entendió en los autos “Palero”[7] remitiéndose a las conclusiones vertidas por el entonces Procurador General de la Nación, al sostener:
“En tales condiciones, entiendo que resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el art. 2 del código penal, en tanto que la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional a las que se ha hecho mención (Fallos 321:3160; 324:1878; y 2806 y 327:2280)”
En atención a lo citado, el principio de la aplicación de la ley penal más benigna constituye una garantía de raigambre constitucional toda vez que emana de nuestra Carta Magna.
Lo citado constituyó el fundamento de un reciente fallo de la Cámara Nacional en lo Penal Económico -Sala A- en autos “C.A.D.E y otros s/ infracción ley 24769” (registro interno 49/2018) de fecha 21 de febrero de 2018, en donde estuvimos a cargo de la defensa del uno de los imputados, al considerar en lo sustancial que:
“…la nueva redacción otorgada al Régimen Penal Tributario resulta aplicable al caso sub examine como derivación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, toda vez que se trata de una norma más beneficiosa para los imputados que la vigente al momento de los hechos que se les atribuyen (conf. Artículo 2 del Código Penal y artículo 15, inciso 1, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 11, inciso 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 9 “in fine” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a los cuales el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, les otorgó jerarquía constitucional).
Prosigue el fallo sosteniendo:
“… esa modificación legal implica, necesariamente, la desincriminación de aquellos comportamientos que, no obstante ser fraudulentos, no alcancen a defraudar por la nueva condición objetiva de punibilidad establecida. Se trata, por ende, de una ley penal más benigna que debe aplicarse retroactivamente”.
Este criterio tuvo su réplica en la Instrucción 18 del Procurador General de la Nación al instruir a los Sres. Fiscales a efectuar las apelaciones pertinentes contra estas resoluciones bajo el fundamento que el aumento del umbral mínimo o condición objetiva de punibilidad no constituye una ley penal más benigna, sino que dicho aumento obedeció “a una actualización para compensar una depreciación monetaria”.
Discrepamos enfáticamente con esta Instrucción toda vez que parecería una reedición de la resolución PG 5/2012 dictada por el ex Procurador General Righi, la cual fue oportunamente dejada sin efecto por el citado ex funcionario al dictaminar en la causa “Palero”, tal como se explicó anteriormente.
Además, la instrucción antedicha se centraliza sólo en el aumento de las sumas establecidas por la norma como condición objetiva de punibilidad, cuando la propia ley 27.430 (siempre en el marco del delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social) aumentó de igual manera el plazo para ingresar total o parcialmente los importes retenidos en concepto de aportes (antes dentro de los diez hábiles luego de operado el vencimiento, ahora dentro de los 30 días corridos luego de operado el vencimiento), constituyendo sin lugar a dudas una ley penal más benigna en comparación con la anterior derogada.
A su vez, la mencionada Instrucción conspiraría contra la seguridad jurídica como de igual manera contra las garantías y derechos de raigambre constitucional al instar oponerse a un principio consagrado en Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, vulnerando, a su vez, lo preceptuado en el artículo 2 del Código Penal.
Fallo Cámara sobre autos “C. A. D. E. [Y OTROS] SOBRE INFRACCIÓN LEY 24.769”.
NOTAS AL PIE
- (Gregorio Badeni “La aplicación de la ley penal más benigna y los delitos de lesa humanidad”)
- (Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino” Editorial La Ley, Buenos Aires, 1945, Tomo 1 página 211).
- (Litvin César R y Cornejo Costas (h) Emilio “Aumentos de los montos de la ley penal tributaria y aplicación de la ley penal más benigna” publicado en Suplemento Especial La Ley – Reforma del Régimen Penal Tributario, enero-febrero 2012 página 80).
- (Scoponi, Cristian Fernando “El principio de la ley penal más benigna en el ámbito penal tributario”).
- (Scoponi Cristian Fernando, obra citada).
- (De Luca Javier Augusto “La garantía constitucional de retroactividad de la ley penal más benigna y su violación en las leyes penales económicas en blanco con el pretexto de la lesión al bien jurídico protegido” Congreso Internacional de Derecho Penal, Agosto de 1997, ponencia).
- (CSJN- 23/10/2007 eldial.com AA42D9)
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