Multa y clausura a comercios e industrias decretada por AFIP-DGI – Defensas –

LA SANCIÓN DE MULTA Y CLAUSURA IMPUESTA POR LA AFIP DGI A COMERCIOS, INDUSTRIAS Y EMPRESAS DE SERVICIOS  – DEFENSAS

Este artículo de interés general se orienta a la lectura de comerciantes, industriales o titulares de empresas de servicios, a  colegas contadores públicos nacionales como también  a las cámaras y asociaciones empresarias.

La debida defensa del contribuyente se ejerce al interponer los diversos recursos que son normados por las leyes que rigen la materia a los fines de cuestionar la sanción de multa y clausura decretada por la AFIP como también al fundamentar técnicamente y de manera óptima los mismos.

No es el objetivo de esta publicación establecer y/o analizar las diversas causas por las cuales la AFIP DGI le imputa a un contribuyente encontrarse incurso dentro de la figura del art. 40 de la ley 11683 y por ello sancionarlo con la multa y clausura del establecimiento comercial, sino la finalidad consiste en enunciar los recursos legales que posee el imputado a los fines de ejercitar su defensa, los cuales si son interpuestos y bien fundados técnicamente argumentando los mismos con el abanico de defensas que posteriormente se mencionarán, existe una gran probabilidad que prospere la posición de la defensa  dado que tiene por delante:

a)      Ante la imposición de la sanción de multa y clausura puede interponer Recurso Jerárquico a fin de agotar la vía administrativa (en la propia AFIP);

b)      Luego, de no prosperar su defensa, podrá ir en apelación ante el Juzgado de Primera Instancia ya sea Penal Económico en caso de tramitar la causa en Capital Federal o ante el Juzgado de Primera Instancia en lo  Federal Criminal si tramita en alguna Provincia.

        c) Allí no se agotan los recursos, sino que, ante un fallo adverso por parte del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal respecto de los intereses que se tienden a preservar, esto lo habilita a la interposición del recurso de apelación ante la Cámara Nacional en lo Penal Económico o la Cámara Criminal Federal (en caso de tramitar en Provincia).

        d) Seguidamente, en caso que la antedicha Cámara emita un fallo adverso y se evalúa la existencia de agravios de índole federal  que vulneren derechos y garantías establecidos en nuestra Constitución Nacional o una sentencia arbitraria, es allí que se abre la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía del Recurso Extraordinario Federal.

         e) Si dicho recurso fue debidamente interpuesto ante la Cámara y ésta decreta su rechazo, allí se puede presentar directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación vía Recurso de Queja por Apelación denegada.

En muchas ocasiones no se agotan todas las vías recursivas citadas que posee el comerciante, industrial o empresario contra la sanción de multa y clausura impuesta por AFIP, sino que a la última se la deja en firme por no haber interpuesto alguno de los recursos mencionados precedentemente.

Nuestro objetivo es que el empresario -aunque sea someramente- como el profesional que lo asiste estén interiorizados mediante la lectura del presente de los recursos legales que son normados en la ley especial que rige al tema impositivo agotando todas las instancias procesales, lo cual no hace mas que garantizar su derecho de defensa ante la imposición de una sanción de gravedad tal como lo es la multa y clausura del establecimiento comercial.

BREVE MENCIÓN DE LAS POSIBLES CIRCUNSTANCIAS QUE DAN LUGAR A LA SANCIÓN DE MULTA Y CLAUSURA

A modo de brevísimo resumen y solo deteniéndonos en las figuras usuales por las que se incrimina, diremos que el art. 40 de la ley 11683 contempla como situaciones que dan lugar a la sanción de multa y clausura:

La no entrega o emisión de facturas o comprobantes equivalentes en las formas, requisitos y condiciones que establezca la AFIP, previendo distintas situaciones al efecto, tales como: la no entrega; la no emisión o la no emisión incumpliendo las formalidades exigidas por el organismo recaudador respecto de los comprobantes de operaciones comerciales.

Cuando no se lleven registraciones o anotaciones de las adquisiciones de bienes o servicios o de sus ventas o de las prestaciones de servicios de industrialización o, en caso de llevarlas, éstas fueren incompletas o defectuosas, incumpliendo de esta manera con las formas requisitos y condiciones exigidos por la AFIP.

A los que encargaren o transportaren comercialmente mercaderías, aunque no sean de su propiedad sin el respaldo documental exigido por la AFIP.

En algunos casos el Órgano se encuentra por ley facultado a secuestrar la mercadería que se transporta o aplicar la medida preventiva de interdicción de las mismas, en cuyo caso se designará depositario al propietario, transportista, tenedor o a quien acredite ser el poseedor al momento de comprobarse el hecho.

Se les podrá imponer de igual modo esta sanción a los que no se encontraren inscriptos como contribuyentes o responsables ante la AFIP cuando estuviesen obligados a hacerlo.

PROCEDIMIENTO CONTRA LA SANCIÓN IMPUESTA – DEFENSAS

Ante la notificación respecto de la imposición de la sanción de multa y clausura por parte de la AFIP DGI la cual en primera instancia consiste generalmente por una resolución suscripta por el Sr. Jefe de la División Jurídica de la Dirección Regional en donde se encuentra llevándose a cabo la constatación de la infracción, el contribuyente posee el primer remedio procesal a fin de ejercitar su derecho de defensa tal lo es la apelación de esa resolución ante el superior jerárquico del funcionario que emitió la última (si como dijimos la fiscalización de encuentra en una Dirección Regional la apelación la deberá resolver el Sr. Director de la Región de la AFIP DGI en donde tramite).

Este mecanismo lo  prevee el art. 77 de la ley 11683.

El plazo para interponer el recurso mencionado es de cinco días a partir de su notificación el cual deberá ser fundado y presentado en la oficina de la Dirección Regional que emitió la resolución que se impugna.

El funcionario receptor se limitará a constatar que la apelación interpuesta haya sido presentada dentro del plazo legal.

Constatado lo citado procederá automáticamente  a remitir todas las actuaciones ante su superior jerárquico quien deberá resolver el recurso.

Salvo mejor opinión de mis colegas,  pocas veces la autoridad de la AFIP revoca lo decidido en primera instancia en su totalidad dejando  sin efecto la sanción de multa y clausura.

En el mejor de los casos y mediando una adecuada fundamentación técnica, el superior jerárquico de quien emitió la resolución que se recurre podría llegar a morigerar la sanción reduciendo tanto el importe de la multa como los días de clausura, pero la experiencia indica que rara vez  deje sin efecto la sanción de multa y clausura previamente decretada.

Así las cosas, emitida la resolución ya sea confirmando la anterior o disminuyéndola tanto en el importe de la multa como en los días de clausura, allí sobreviene el recurso previsto en el art. 78 de la ley 11683 ante el fuero Penal Económico en caso de encontrarse la causa radicada en Capital Federal o ante el fuero Federal Criminal si se encuentra radicada en Provincia de Buenos Aires o alguna Provincia del interior del País.

El escrito presentando la apelación contra la antedicha resolución deberá ser interpuesto dentro de los cinco días de notificado.

El mencionado escrito se deberá presentar en sede administrativa ante la autoridad que suscribió el decisorio recurrido.

Previa evaluación, la autoridad administrativa deberá remitir las actuaciones en 24 horas al fuero Penal Económico o Federal Criminal (en caso de encontrarse tramitando en Provincia) para el sorteo del Juzgado de radicación.

Deseo aquí hacer especial hincapié a la importancia que reviste llegar a esta instancia recursiva, dado que el expediente sale de la órbita administrativa (de la AFIP) y tramitará ante la autoridad judicial.

Aquí es donde la defensa de la causa se ejerce en base a los principios constitucionales del derecho penal aunque estemos en un proceso administrativo de carácter sancionador.

Por lo tanto lo primero que a mi criterio se debe tener en cuenta es que aquí regirá el “principio de inocencia”, mediante el cual el contribuyente es inocente hasta que una sentencia en firme no diga lo contrario ya que en materia penal no se presume la culpa, sino la inocencia.

Esto quiere decir que será el propio Órgano quien deba probar la culpabilidad del contribuyente al que se lo está sancionando toda vez que, tal como se dijo previamente, la culpa no se presume.

La imputación sancionatoria deberá ser evaluada por los jueces luego de la prueba producida al haberse cumplido cabalmente con el principio de contradicción entendiendo por tal el derecho a que el administrado ejerza su debida defensa en las actuaciones utilizando todos los medios de prueba que entienda necesarios a fin de contrarrestar la sanción.

Lógicamente posee el derecho de no declarar contra sí mismo y de no declarase culpable lo cual así lo determina el art. 18 de nuestra Constitución Nacional.

De aquí surge el primer interrogante.

Como se complementa el deber de contribuir con la AFIP exigido al contribuyente a los fines de brindarle a la última toda la documentación que requiera en el marco de una verificación o fiscalización,  cuando dicha documentación posteriormente es utilizada como prueba de cargo a fin de justificar la imposición de la sanción de multa y clausura.

Aquí rige el principio de no autoinculpación.

De así haber sucedido las pruebas colectadas en la causa devendrían inconstitucionales viciando de nulidad el proceso dado que fue el propio contribuyente quien aportó las pruebas por expreso requerimiento de la AFIP las cuales operarán a futuro como fundamento de una condena en su contra.

Ahora, si esas pruebas se colectaron en base a pedidos de informes u otros medios en donde el inculpado no haya participado, éstas no serían en principio inconstitucionales dado que no se estaría violando el principio de autoinculpación toda vez que el contribuyente no habría sido quien aportó las mencionadas pruebas a la causa autoincriminándose, sino que surgieron de la actuación del propio organismo recaudador y en el marco de la inspección llevada adelante contra el contribuyente.

Otro principio que opera en el proceso sancionador es el de “culpabilidad”, entendido éste en que la acción que es penalmente reprochable es la consecuencia de un actuar deliberado, conociendo que se está vulnerando el precepto normativo (se lesiona al bien jurídico protegido por la norma) con plena conciencia y voluntad de quien realiza la acción.

Esto deriva en que al contribuyente se le debe imputar objetiva y subjetivamente la violación de la norma.

Es decir que no se debería solo evaluar si la conducta es de por sí objetivamente reprochable (si la conducta desplegada produjo el resultado descripto en la ley), sino también y complementariamente que sea subjetivamente imputable toda vez que ambos elementos (objetivo y subjetivo) son integrantes del principio de culpabilidad.

Entonces se deberá evaluar si hubo dolo en el accionar, la intención, la voluntad, el acto deliberado cometido por el presunto infractor a fin de llegar al resultado penalmente reprochable descripto en la ley.

En caso de inexistencia de dolo no podrá existir reproche en los términos del art. 40 de la ley 11683 el cual contempla la sanción en estudio.

Por lo expuesto, si existe una conducta culposa (no dolosa) tal como el haber incurrido en un acto negligente, imprudente o con inobservancia de los deberes a cargo del contribuyente, esa conducta deberá imputarse a la luz de otra sanción prevista en la ley 11683 (obviamente mas leve tal como la imposición de una multa), pero no se podrá pretender sancionar con multa y clausura al establecimiento comercial, toda vez que faltaría el elemento subjetivo que requiere la norma.

En efecto, puede imputarse el haber incurrido objetivamente en una infracción, pero si ha actuado bajo la influencia de un error excusable (falta de conciencia de la antijuricidad de la conducta desplegada) la mencionada conducta se torna inculpable.

Esta demás decir que lo antedicho es solo un análisis parcial de los principios constitucionales en materia penal, lo cual no agota las defensas a interponer sino que además, entre otros, se encuentra el análisis que da cuenta si la conducta desplegada por el contribuyente puso en peligro en bien jurídico protegido por la norma o si su maniobra fue apta para así realizarlo, lo cual es un tema técnico jurídico ajeno a este artículo de interés general.

A tales fines en archivo adjunto a esta publicación se encuentra el fallo “Sanfrapé” de donde se desprende lo dictaminado en primera instancia por el juzgado en lo Penal Económico y la revocación por parte de la Cámara Nacional en lo Penal Económico toda vez que, lo que para el criterio de un tribunal la conducta del contribuyente recaía en lo preceptuado por el art. 40 de la ley 11683 y con ello se sancionaba con multa y clausura, para el criterio de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico esa misma conducta no incurría en el tipo descripto en el artículo citado, morigerando la sanción a la imposición de una multa.

CONCLUSIÓN

El objetivo de agotar todas las vías recursivas con sólidos argumentos técnicos haciendo valer los principios constitucionales que rigen a la materia penal, brinda al contribuyente la garantía constitucional que hace a su derecho de defensa lo cual permitirá no solo refutar los argumentos de la AFIP sino presentar las defensas que entienda ser procedentes para evitar la sanción de multa y clausura del establecimiento.

Por ello es importante que desde el primer descargo que se deba efectuar en sede de la AFIP DGI se prevean cuales serán los argumentos que deberán desarrollarse para llevar adelante la defensa sin afectar la garantía de no autoincriminación, lo cual muchas veces en la práctica vemos que los contribuyentes sin un asesoramiento previo confiesan su conducta pero tratan de convencer a la autoridad administrativa que no hubo intención de desplegar la misma, lo cual no será suficiente si ello no es acompañado por sólidos fundamentos que así lo prueben y que valgan no solo para los descargos a presentar en la AFIP, sino también para convencer al juez en lo penal respecto de su posición y criterio plasmados en su estrategia de defensa.//

Causa “SANFRAPE” nota periodística del Diario Primera Edición – Misiones

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Notas al pie

[1] Así lo determinó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Parafina del Plata” Fallos, 271:297 del 2/11/1968; “Uzandizaga Perrone y Juliarena SRL c/ Fisco Nacional” Fallos, 303: 1548 del 15/10/1981, entre otros.