DELITOS AMBIENTALES. CONTAMINACIÓN
DELITOS AMBIENTALES -DELITO DE CONTAMINACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
Paisaje de la selva Misionera. Provincia de Misiones- República Argentina.
Los delitos ambientales en el proyecto del nuevo Código Penal de la Nación contemplan dentro de su Título XXIII Capítulo I titulado “Delitos contra el ambiente sano y la biodiversidad, fauna silvestre y otros animales, bosques nativos y protectores y patrimonio genético, seis (6) artículos referidos al delito de contaminación, conteniendo los mismos elevadas sanciones penales.
Por Marcelo Echevarría[1]
Estamos en presencia de una normativa muy específica que combina el derecho penal y el derecho corporativo o societario, toda vez que, como veremos seguidamente, la norma penal reenvía a reglamentos y normas administrativas nacionales, provinciales o municipales, con lo cual el profesional que representa una empresa, industria y/u otro establecimiento no sólo debe estar en conocimiento del derecho penal ambiental sino de las diferentes reglamentaciones administrativas que surgen de Nación, la Provincia en donde se encuentre radicada la empresa y/o el municipio.
-I- EL DELITO DE CONTAMINACIÓN
“ARTÍCULO 738.- Contaminación. Se impondrá la pena de prisión de TRES (3) a SEIS (6) años y VEINTE (20) a CIEN (100) días-multa, al que, infringiendo las leyes o los reglamentos nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipales especiales protectores del ambiente, provocare o realizare emisiones, vertidos, vibraciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas, o llevare a cabo captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, causen daños graves al aire, el suelo, las aguas, la flora o la fauna”.
Lo primero que enuncia la norma es la incursión en la violación de reglamentos nacionales, provinciales de la Ciudad de Buenos Aires o municipales.
A mi criterio aquí se podría evaluar una discusión doctrinaria, toda vez que, conforme lo dicta la norma, la previa infracción a las leyes o reglamentos sería lo que daría lugar al delito.
Por lo tanto, no se le podría imputar a persona alguna del delito de contaminación hasta que se agote la vía administrativa respecto a la infracción administrativa precedente, de conformidad a lo que se desprende del elemento objetivo de la figura delictiva.
-A- EL PROCESO PREVIO A LA IMPUTACIÓN DELICTIVA
Para sancionar a un individuo o persona jurídica por infringir leyes o reglamentos conlleva un procedimiento previo.
Ello, toda vez que, a quien viola una ley o un reglamento, se lo debe notificar previamente de la norma infringida.
El presunto infractor tiene el derecho de presentarse ante el órgano de donde emanó esa decisión sancionatoria (no penal, sino administrativa) y presentar su descargo o defensa.
Luego, será la autoridad competente del órgano que pretende sancionarlo quien decida sobre el fondo de la cuestión, sea en el orden nacional, provincial, de la ciudad de Buenos Aires o municipal.
Y, como el procedimiento no se agota con la última decisión administrativa, el presunto infractor podrá recurrirlo ante la justicia de primera instancia y así llegar ante la Cámara del fuero y/o Tribunal Superior o Corte Suprema de Suprema de la Nación, toda vez que, si alguna instancia revoca esa infracción, el delito devendría inexistente, conforme quedó redactada la figura penal.
Entonces, si esa infracción es revocada por alguna de las instancias antes citadas, se entiende que nunca podría ser investigado por el delito de contaminación, toda vez, como vimos, la norma requiere una infracción preexistente a la imputación delictiva y mientras esa infracción administrativa no se encuentre firme, no podría proceder la investigación penal toda vez que constituye -a mi entender- un requisito ineludible del elemento objetivo del tipo penal.
-B- ACCIÓN TÍPICA
Dos verbos típicos se desprenden de la figura penal siendo éstos: “provocar” y “realizar”.
Entonces, quien provocare o realizare emisiones, vertidos, vibraciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas, o llevare a cabo captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, causen daños graves al aire, el suelo, las aguas, la flora o la fauna, serán sujetos punibles.
-C- CONCEPTUALIZACIÓN DE CADA UNO DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA FIGURA DELICTIVA
La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 definirá “emisiones” ” lo que se entiende como la liberación de gases de efecto invernadero o sus precursores en la atmósfera en un área y un período de tiempo especificados.
Por “vertidos” se define como la introducción de contaminantes en las aguas superficiales o subterráneas con independencia del método empleado (tuberías, fugas, escorrentías, infiltraciones, etc.) conforme se desprende este concepto de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva Marco del Agua), así como la ley General de Ambiente Nro. 25675 y normas provinciales como la ley 5965 de la Provincia de Buenos Aires regulan los vertidos industriales y cloacales, considerando que constituyen fuentes de contaminación si superan los valores guía o parámetros admisibles.
Por “vibraciones” se define en derecho ambiental a toda oscilación mecánica generada por una fuente natural o antrópica (como el tránsito, la industria, la maquinaria o las obras públicas) que se propaga a través del suelo, del aire o de las estructuras y que tiene aptitud suficiente para alterar las condiciones físicas del ambiente, afectar la salud humana o la estabilidad de los bienes materiales, constituyendo una forma de contaminación ambiental de carácter físico y no químico conforme el principio de prevención establecido en el artículo 4 de la Ley General de Ambiente Nro. 25.675.
Respecto a las “extracciones o excavaciones” se definen ambos conceptos como toda actividad o aprovechamiento de materiales del suelo o del subsuelo, realizada por el ser humano, que implique una alteración significativa del ambiente natural o de sus componentes, sujeta a evaluación de impacto ambiental conforme al artículo 22 de la Ley General de Ambiente 25.675 y a las normas específicas sobre el uso racional del suelo, minería y gestión de recursos naturales.
A su vez, el Código de Minería de la Nación (Ley 1919 y mod.) regula las extracciones minerales y establece obligaciones ambientales de preservación y cierre de minas (art. 251 y cc.ss)[2], así como la ley 24.585 incorporada al Código de Minería por la Ley 25.161, fija los presupuestos mínimos de protección ambiental para la actividad minera, exigiendo evaluación y control ambiental de las extracciones.
En síntesis, son actividades potencialmente degradantes del ambiente, sujetas a evaluación de impacto ambiental, restauración del sitio y responsabilidad por daño ambiental, conforme a la Ley 26.675, 24.585 y concordantes.
El concepto de “aterramiento” constituye toda acción antrópica de relleno, cobertura o depósito de materiales sobre suelos, cauces o cuerpos de agua, destinada a modificar el relieve o la superficie del terreno, que altera las condiciones naturales del ambiente y, por ello, requiere evaluación del impacto ambiental previa y autorización administrativa conforme a los principios de prevención, precaución y sustentabilidad.
Ricardo Lorenzetti considera los aterramientos y rellenos como “formas de contaminación o alteración física del ambiente, por sustitución o compactación de suelos naturales y pérdida de servicios ecosistémicos”[3], mientras que Daniel Sabsay los clasifica como “actividades antrópicas de alta incidencia geológica, especialmente en zonas ribereñas y humedales”[4].
Por “inyecciones o depósitos” se refiere a toda introducción o disposición de sustancias, residuos o fluidos en el suelo, subsuelo o cuerpos de agua, efectuada por medios naturales o artificiales, capaz de alterar las condiciones del ambiente o de sus componentes, comprendida dentro del régimen de prevención, control y responsabilidad ambiental, toda vez que son actividades potencialmente degradantes, sujetas a evaluación de impacto ambiental, autorización administrativa y responsabilidad objetiva por daño, todo lo antedicho previsto por la Ley 25.675 (arts. 4, 19 y 22) y complementada por la Ley 24.051 (Residuos Peligrosos) y la Ley 25.688 (Gestión Ambiental de Aguas).
Por último, la figura bajo análisis menciona las “captaciones de agua” lo cual se define como toda acción de derivar, interceptar o extraer aguas superficiales o subterráneas del medio natural, cualquiera sea su destino o tecnología empleada, que pueda alterar el régimen hídrico, la calidad del recurso o los ecosistemas vinculados, conforme a los principios preventivo, precautorio y de uso sustentable del recurso establecido en el artículo 4 de la Ley 25.675.
A su vez, internacionalmente se define “captación de agua” como la fase inicial del sistema de abastecimiento en la que se intercepta una fuente natural de agua”[5].
La figura penal requiere que, todo lo conceptualizado anteriormente, sea por sí mismo o conjuntamente, causen daños graves al aire, al suelo, las aguas, la flora o la fauna.
Entonces, el resultado de la conducta de causar de daños graves sea al aire, suelo, aguas, flora o fauna constituye la vulneración al bien jurídico protegido por la norma, configurando la conducta típica de la figura delictiva.
-II- AGRAVANTES DEL DELITO DE CONTAMINACIÓN
El nuevo Código Penal enuncia tres artículos que, conforme se describe en su conducta típica, agravan la escala penal, siendo éstos:
-A- CONTAMINACIÓN AGRAVADA
“ARTÍCULO 739.- Contaminación agravada. La pena de prisión se aumentará en la mitad del mínimo y máximo en los siguientes casos: 1º) Cuando el hecho se cometiere mediante la utilización de residuos calificados legalmente como radiactivos, peligrosos o industriales, sustancias tóxicas o patogénica prohibidas. 2°) Cuando el hecho provocare peligro para la salud humana”.
Se aumenta la escala penal en el primer inciso cuando la conducta típica, conforme lo describe objetivamente el precepto legal utilizando el verbo típico “cometiere”, este hecho se cometiere mediante la utilización de residuos calificados legalmente como radioactivos, peligrosos o industriales, sustancias tóxicas o patogénica prohibida.
Analizaremos a continuación las diferentes modalidades de comisión de este delito y el significado de cada uno de ellos:
-A1- ANÁLISIS DEL ELEMENTO OBJETIVO DE LA FIGURA AGRAVADA
A.1.1) “Residuos calificados legalmente como radiactivos” conceptualiza aquellos materiales desechados que contienen radionucleidos por encima de los límites establecidos y que la autoridad competente ha reconocido expresamente como residuos radiactivos, quedando sometidos a un régimen jurídico ambiental especial por su peligrosidad y efectos sobre la salud y el ecosistema
La Ley 25.018 (Gestión de Residuos Radiactivos) y la Ley 24.804 (Ley Nacional de la Actividad Nuclear) establecen que:
Se entiende por residuo radiactivo a todo material que contiene radionucleidos en concentraciones superiores a los límites establecidos por la Autoridad Regulatoria Nuclear (ARN) y para los cuales no está previsto ningún uso ulterior.
La ARN es la autoridad legal que califica un residuo como radiactivo, según criterios técnicos y jurídicos.
A.1.2) “Residuos peligrosos o industriales” son aquellos desechos que, por su composición, características o cantidad, pueden causar daño al ambiente o a la salud humana, y por ello requieren una gestión especial, controlada y autorizada por el Estado.
La ley madre sobre este tema en Argentina es la Ley Nacional N.º 24.051, sancionada en 1991, conocida como Ley de Residuos Peligrosos que impone un régimen estricto de control, responsabilidad y sanción, aplicable tanto a industrias como a cualquier generador
Entonces:
Residuos peligrosos: categoría legal definida por la Ley 24.051.
Incluye cualquier residuo que tenga potencial de daño (no solo los industriales).
Residuos industriales: residuos provenientes de procesos fabriles o productivos.
No todos son peligrosos, pero si tienen alguna característica de riesgo, entran automáticamente en la categoría de peligrosos y quedan bajo el régimen de la Ley 24.051.
A.1.3) Las “sustancias tóxicas o patogénicas prohibidas” encuentran normadas en ley 24051, la cual en su artículo 2 las menciona de manera directa, señalando que:
“Se consideran residuos peligrosos a aquellos que contengan o estén contaminados por sustancias tóxicas, infecciosas, explosivas, inflamables, corrosivas, reactivas o radiactivas, que representen un riesgo real o potencial para la salud o el ambiente.”
Además, el Anexo I y II de la ley incorporan las categorías internacionales (Convenio de Basilea) de residuos que contienen sustancias prohibidas o restringidas, como:
Compuestos de mercurio, plomo, cadmio o arsénico.
PCBs (bifenilos policlorados).
Pesticidas organoclorados.
Agentes patogénicos (virus, bacterias, microorganismos infecciosos).
El segundo inciso del artículo que examinamos señala una conducta genérica al calificar como conducta punible agravada: “Cuando el hecho provocare peligro para la salud humana”.
Se refiere este segundo inciso al agravamiento de la conducta punible las cuales fueron descriptas precedentemente y, como consecuencia de las mismas, ese hecho provoque un peligro para la salud humana.
La norma solo requiere que el hecho ponga en peligro potencial la salud o que sea apto para tal fin, sin necesidad de incurrir en un efectivo daño.
El daño no se encuentra enunciado en este precepto legal, por lo tanto, se desprende que no se torna necesario probar la causación de éste a fin de imputar la conducta típica descripta en el tipo penal.
Seguidamente se agrava la figura delictiva conforme lo señala el artículo que seguidamente se transcribirá:
-B- CONTAMINACIÓN ESPECIALMENTE AGRAVADA
“ARTÍCULO 740.- Contaminación especialmente agravada. Se impondrá la pena de prisión de CUATRO (4) a QUINCE (15) años y CINCUENTA (50) a DOCIENTOS (200) días-multa, si el hecho: a) tornare no apta para la ocupación humana un área urbana o rural; b) impidiere en todo o en parte el uso público de ríos, lagos o lagunas; c)provocare el desplazamiento, aunque fuere temporal, de los habitantes de las áreas afectadas; d) causare daños directos y graves para la salud de la población; e) provocare la interrupción del abastecimiento público de agua de una comunidad; f) se efectuare sobre un área natural protegida. g) intervinieren TRES (3) o más personas. h) interviniere un funcionario público en el ejercicio de su cargo”.
Desde el inciso a) al inciso e) el artículo menciona expresamente las cinco (5) causas descriptas en el tipo penal agravándolo especialmente.
De manera general se podría conceptualizar como la tipificación especialmente agravada de conductas que hayan causado suficiente daño o daños de magnitud con aptitud suficiente para:
Tornar no apta la ocupación humana en determinada área sea urbana o rural; un daño de tal magnitud que genere el impedimento total o parcial del uso público de ríos, lagos o lagunas; que el hecho provoque el desplazamiento -sea temporal o no- de los habitantes del área afectada y/o que el hecho cause daños directos y graves para la salud de la población y/o que un hecho provoque la interrupción del abastecimiento de agua en una comunidad.
A diferencia del tipo agravado de contaminación examinado en el artículo anterior, en donde se tipificó como conducta punible agravada: “Cuando el hecho provocare peligro para la salud humana”, sin necesidad de provocar efectivamente el daño sino solo que represente un potencial peligro, en este artículo lo que se tipifica como tipo especialmente agravado con una escala penal mucho más gravosa es que el hecho cause daños directos y graves para la salud de la población.
Luego, las agravantes mencionadas en los incisos g) y h) estarán circunscriptas a la cantidad de personas que intervienen en el hecho y su autoría o participación delictiva, mientras que en el inciso h) enuncia como especialmente agravante en el hecho la intervención de un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Nótese que no todo funcionario que pueda intervenir en el hecho enunciado en la norma antedicha es pasible de incurrir en este tipo especialmente agravado de contaminación, sino sólo y exclusivamente el tipo penal menciona la intervención de un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
-C- CONTAMINACIÓN AGRAVADA POR RESULTADO MUERTE
“ARTÍCULO 741.- Contaminación agravada por haber resultado la muerte de alguna persona. Se impondrá la pena de prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años y CIENTO CINCUENTA (150) a TRESCIENTOS (300) días-multa, cuando como consecuencia no querida, en los supuestos previstos en los artículos 739 y 740, resultare la muerte de alguna persona”.
El resultado muerte es sancionado con la mayor escala penal, aunque haya sucedido por una consecuencia no querida “…1º) Cuando el hecho se cometiere mediante la utilización de residuos calificados legalmente como radiactivos, peligrosos o industriales, sustancias tóxicas o patogénica prohibidas. 2°) Cuando el hecho provocare peligro para la salud humana” (artículo 739), aplicando una sanción de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años más una considerable multa.
O cuando el hecho se produzca por las circunstancias enunciadas en el artículo 740, “… a) tornare no apta para la ocupación humana un área urbana o rural; b) impidiere en todo o en parte el uso público de ríos, lagos o lagunas; c) provocare el desplazamiento, aunque fuere temporal, de los habitantes de las áreas afectadas; d) causare daños directos y graves para la salud de la población; e) provocare la interrupción del abastecimiento público de agua de una comunidad; f) se efectuare sobre un área natural protegida”.
-D- DELITO DE CONTAMINACIÓN- FIGURAS CULPOSAS
“ARTÍCULO 742.- Incumplimiento de los deberes a su cargo. Se impondrá la pena de prisión de TRES (3) a SEIS (6) años y VEINTE (20) a CINCUENTA (50) días-multa al que, teniendo a su cargo la dirección, administración de derecho o de hecho, control o vigilancia de una empresa, industria o establecimiento destinado a la explotación de recursos naturales, producción, almacenamiento, distribución o cualquier otra actividad que impacte en el ambiente, incumpliere los deberes a su cargo, posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 738”.
Este artículo sanciona penalmente a todo aquel responsable directo que por el incumplimiento de los deberes a su cargo posibilite la comisión de algunos de estos hechos tipificados en el artículo 738, siendo éstos: “…provocare o realizare emisiones, vertidos, vibraciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas, o llevare a cabo captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, causen daños graves al aire, el suelo, las aguas, la flora o la fauna”.
El tipo culposo requiere que efectivamente el responsable directo haya incurrido en un incumplimiento de los deberes a su cargo de tal magnitud que haya ocasionado efectivamente algunos de los hechos mencionados en el artículo 738 antes descriptos.
La norma utiliza el término “posibilitar” por lo cual el daño debió concretarse efectivamente, no siendo posible inculpar en este tipo culposo a quien, aun incurriendo en el incumplimiento de los deberes a su cargo, su conducta hizo incurrir en un potencial peligro con aptitud suficiente para que algunos de los hechos previstos en el artículo 738 efectivamente ocurran, pero, lo cierto, es que en la realidad no se consumó, ya sea por haberlo evitado terceras personas o, simplemente, haberse abortado a tiempo la efectivización del resultado dañoso.
ARTÍCULO 743.- Contaminación. Figura culposa. 1.Se impondrá la pena de prisión de UNO (1) a TRES (3) años y CINCUENTA (50) a CIEN (100) días multa, al que, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, cometiere alguno de los hechos previstos en artículo 738. 2.La pena de prisión será de TRES (3) a OCHO (8) años en el caso que se produjere la muerte no querida de una persona. 3. La pena de prisión será de TRES (3) a OCHO (8) años si en el hecho interviniere un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Estamos en presencia de una figura culposa cuya acción típica es el cometer alguno de los hechos previstos enunciados en el artículo 738 “…provocare o realizare emisiones, vertidos, vibraciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas, o llevare a cabo captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, causen daños graves al aire, el suelo, las aguas, la flora o la fauna” siempre mediando una conducta imprudente, negligente o con falta de pericia en su arte o profesión.
Si esta conducta negligente provoca como resultado la muerte no querida de una persona la escala sancionatoria se agrava y, más aún si en esta conducta típica interviene un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
[1] Abogado (UBA) – Especialista en Derecho Penal (Universidad de Belgrano) y en Derecho Corporativo- Autor e Investigador de Derecho Penal en Argentina y en España- Consultor de Empresas- Socio de la Fundación Internacional de Ciencias Penales (España).
[2] Art. 251. – Los responsables comprendidos en el artículo 248 deberán presentar ante la autoridad de aplicación, y antes del inicio de cualquier actividad especificada en el Artículo 249, un Informe de Impacto Ambiental. La autoridad de aplicación podrá prestar asesoramiento a los pequeños productores para la elaboración del mismo.
[3] Ricardo Lorenzetti “Tratado de Derecho Ambiental” Ed: Rubinzal Culzoni (2011).
[4] Daniel Sabsay “Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable” Lexis Nexis.
[5] Organización Mundial de la Salud (OMS, 2017)- Guidelines for Drinking-water Quality.