SEXTORSIÓN
SEXTORSIÓN: ANÁLISIS JURÍDICO-PENAL DE UNA MODALIDAD DE EXTORSIÓN
Un reciente pronunciamiento del Tribunal en lo Criminal N.º 2 de Bahía Blanca permite analizar una modalidad delictiva que ha adquirido particular relevancia con la expansión de las redes sociales, las aplicaciones de mensajería instantánea y las billeteras virtuales: la denominada “sextorsión”.
Por Marcelo Echevarría (1)
Según la información periodística (ver ➡️ “Toda Bahía Blanca va a saber que sos un cochino”: se dieron a conocer las amenazas de la masajista condenada por extorsionar a hombres | TN ; ➡️ Amenazó a dos hombres con difundir sus fotos íntimas y la condenaron a cinco años de prisión – Infobae, entre otras) una mujer fue condenada, mediante juicio abreviado, a cinco años y seis meses de prisión por dos hechos de extorsión, luego de haberse acreditado un mecanismo consistente en obtener o intercambiar imágenes de contenido íntimo y posteriormente exigir sumas de dinero bajo amenaza de divulgarlas públicamente.
Desde una perspectiva técnico-jurídica, resulta importante comenzar con una precisión: “sextorsión” no constituye, bajo esa denominación, un tipo penal autónomo dentro del Código Penal argentino.
Se trata de una expresión utilizada para describir una modalidad fáctica que deberá ser subsumida en alguno de los tipos penales vigentes, de acuerdo con las particularidades de cada caso.
LA EXTORSIÓN Y EL ARTÍCULO 168 DEL CÓDIGO PENAL
El delito de extorsión se encuentra regulado dentro del Título VI del Libro Segundo del Código Penal, correspondiente a los delitos contra la propiedad.
El artículo 168 reprime con reclusión o prisión de cinco a diez años a quien, mediante intimidación —o los restantes medios contemplados por la norma—, obligue a otra persona a entregar, enviar, depositar o poner a disposición del autor o de un tercero cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.
La estructura típica permite identificar diversos elementos.
En primer término, debe existir una conducta intimidatoria idónea para condicionar la libertad de decisión de la víctima.
No resulta imprescindible que exista violencia física: la intimidación puede consistir en el anuncio de un mal futuro cuya entidad sea suficiente, atendiendo a las circunstancias concretas, para determinar a la víctima a efectuar la disposición patrimonial pretendida.
En segundo lugar, debe existir una relación funcional entre la intimidación y el desplazamiento patrimonial.
Es decir, la entrega de dinero no debe aparecer como un acto espontáneo o independiente, sino como consecuencia de la presión ejercida por el autor.
Finalmente, la conducta requiere que la víctima entregue, envíe, deposite o coloque a disposición del sujeto activo o de un tercero alguno de los objetos patrimoniales previstos por la norma.
¿DÓNDE APARECE LA “SEXTORSIÓN”?
En estos supuestos, el contenido sexual o íntimo no constituye necesariamente el objeto material del delito.
Su importancia radica en que puede convertirse en el instrumento utilizado para construir la intimidación.
El esquema puede representarse de forma sencilla:
Posesión o disponibilidad de contenido íntimo + amenaza de divulgación + exigencia económica + disposición patrimonial de la víctima.
La amenaza de enviar fotografías a familiares, compañeros de trabajo, parejas o contactos, o de publicarlas en redes sociales, puede operar como mecanismo de presión dirigido a vencer la voluntad de la víctima.
Desde esta perspectiva, lo relevante para el Derecho penal no es únicamente la existencia de fotografías o vídeos íntimos, sino el empleo de ese material como medio coercitivo para obtener una prestación patrimonial.
EXTORSIÓN, INTIMIDACIÓN Y LIBERTAD DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL.
La extorsión presenta una particular estructura porque afecta el patrimonio a través de una lesión de la libertad de decisión.
A diferencia de otros delitos patrimoniales, aquí la víctima participa materialmente en el desplazamiento: realiza una transferencia, entrega dinero o pone determinados bienes a disposición del autor.
Pero esa actuación no es jurídicamente libre.
La voluntad se encuentra condicionada por la intimidación.
Por ello, el núcleo de la conducta no consiste simplemente en “pedir dinero”, sino en obtener una disposición patrimonial mediante una presión intimidatoria jurídicamente relevante.
Esto permite también diferenciar conceptualmente la extorsión de la estafa.
En la estafa, el desplazamiento patrimonial se produce fundamentalmente como consecuencia del ardid y/o del engaño; en la extorsión, en cambio, la disposición patrimonial deriva de la intimidación.
UNA DISTINCIÓN IMPORTANTE: ARTÍCULOS 168 Y 169 DEL CÓDIGO PENAL.
Existe además una cuestión jurídica especialmente interesante en los casos de amenaza de difusión de contenido íntimo.
El artículo 169 del Código Penal contempla específicamente el supuesto de quien, mediante amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, comete alguno de los hechos previstos en el artículo precedente.
Para este supuesto, la norma establece una escala de seis meses a cuatro años de prisión o reclusión.
Por ello, no corresponde afirmar en abstracto que toda amenaza de divulgar imágenes íntimas configura automáticamente el artículo 168.
La delimitación entre los artículos 168 y 169 exige analizar cuidadosamente el contenido concreto de la amenaza, el bien cuya afectación se anuncia, las circunstancias del caso y la calificación jurídica efectuada por el tribunal.
En el caso de Bahía Blanca utilizado como disparador de este análisis, la información publicada indica que el tribunal condenó por dos hechos de extorsión bajo la figura del artículo 168, con una pena de cinco años y seis meses de prisión.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La extorsión es un delito doloso.
Desde el plano subjetivo, resulta necesario que el autor conozca el carácter intimidatorio de su conducta y actúe voluntariamente orientado a conseguir que la víctima realice la disposición patrimonial.
Por ello, en un proceso penal adquieren especial relevancia las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al hecho: contenido de las conversaciones, reiteración de las exigencias, vinculación temporal entre amenazas y transferencias, destino del dinero, utilización de distintas cuentas y persistencia de los requerimientos económicos.
No basta, por tanto, con aislar una frase de una conversación.
La reconstrucción de la secuencia completa de interacción puede resultar determinante para establecer el significado jurídico de la conducta.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Otro aspecto relevante es determinar el momento consumativo.
Cuando la intimidación logra su finalidad y la víctima efectivamente realiza la disposición patrimonial exigida, nos encontramos, en principio, ante un delito consumado.
Distinta puede ser la situación cuando existe una amenaza idónea acompañada de una exigencia económica, pero la víctima no efectúa la entrega por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Allí puede resultar necesario examinar las reglas generales de la tentativa, previstas en los artículos 42 y siguientes del Código Penal.
Esto demuestra que el análisis penal no depende exclusivamente de la existencia de una transferencia bancaria: también importa determinar hasta dónde avanzó la ejecución del plan delictivo.
LA PRUEBA DIGITAL COMO ELEMENTO CENTRAL
La investigación de estas modalidades delictivas presenta un componente probatorio particularmente relevante.
Mensajes de WhatsApp, conversaciones mantenidas mediante redes sociales, fotografías, vídeos, capturas de pantalla, registros de llamadas, dispositivos secuestrados y comprobantes de transferencias pueden constituir elementos fundamentales para reconstruir el hecho.
En el caso difundido desde Bahía Blanca, se informó que fueron relevantes las conversaciones mantenidas con las víctimas, las fechas y montos de las transferencias y los teléfonos secuestrados durante la investigación.
Sin embargo, desde una perspectiva procesal, no alcanza con afirmar simplemente que existe “una captura de pantalla”.
La evidencia digital plantea cuestiones relacionadas con su obtención lícita, autenticidad, integridad, preservación, incorporación al proceso y valoración conjunta con los restantes elementos probatorios.
El desafío consiste en poder vincular razonablemente una determinada comunicación con su emisor, establecer su contexto y descartar alteraciones relevantes, todo ello conforme a las reglas procesales y probatorias aplicables.
EL CONSENTIMIENTO PARA EL ENVÍO DE MATERIAL ÍNTIMO
Otro punto que merece especial atención es el consentimiento.
El hecho de que una persona haya enviado voluntariamente una fotografía o vídeo íntimo no implica, por sí mismo, consentimiento para que ese contenido sea posteriormente utilizado como instrumento de presión económica.
Son cuestiones jurídicamente diferentes.
Una cosa es consentir el intercambio privado de determinada imagen y otra distinta es que ese material sea utilizado posteriormente para condicionar la voluntad patrimonial de quien aparece en él.
Por eso, desde la perspectiva de la extorsión, el interrogante central no pasa necesariamente por determinar quién produjo originalmente la fotografía, sino por establecer qué utilización posterior se hizo de ella y con qué finalidad.
EL ENTORNO DIGITAL NO ELIMINA LAS CATEGORÍAS CLÁSICAS DEL DERECHO PENAL
Los llamados “ciberdelitos” plantean nuevos medios de ejecución, pero muchas veces las conductas continúan respondiendo a estructuras típicas tradicionales.
Facebook o cualquier otra red social puede funcionar como medio inicial de contacto; WhatsApp, como canal para ejecutar la intimidación; una fotografía digital, como instrumento de presión; y una billetera virtual, como mecanismo para materializar el desplazamiento patrimonial.
La tecnología modifica el escenario y genera nuevos problemas probatorios, pero no necesariamente altera los elementos esenciales del tipo penal.
Precisamente por ello, frente a lo que denominamos “sextorsión”, el análisis jurídico debe formular las preguntas propias de la teoría del delito:
¿Cuál fue la conducta? ¿Existió intimidación? ¿Era idónea? ¿Qué se exigió a cambio? ¿Existió una disposición patrimonial? ¿Cuál fue la relación causal entre la amenaza y esa disposición? ¿Hubo dolo? ¿El delito llegó a consumarse? ¿Existieron hechos independientes? ¿Qué evidencia permite acreditar cada uno de esos extremos?
La respuesta a esos interrogantes permitirá determinar la figura penal aplicable.
CONCLUSIÓN
La denominada “sextorsión” constituye un claro ejemplo de la necesidad de diferenciar entre la denominación social o criminológica asignada a una determinada conducta y su concreta subsunción jurídico-penal.
En efecto, la expresión describe aquellos supuestos en los cuales una persona utiliza material de contenido sexual, íntimo o reservado como instrumento de presión, amenazando con su publicación, divulgación o comunicación a terceros con el propósito de obtener de la víctima dinero, bienes u otra prestación.
Sin embargo, desde la perspectiva del principio de legalidad y de la teoría del delito, la “sextorsión” no constituye bajo esa denominación un tipo penal autónomo en nuestro ordenamiento, razón por la cual su calificación exige confrontar la conducta efectivamente acreditada con los elementos objetivos y subjetivos de las figuras previstas por el Código Penal.
El artículo 168 del Código Penal de la Nación reprime con reclusión o prisión de cinco a diez años a quien, mediante intimidación —o a través de los restantes medios contemplados por la norma—, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.
Desde el plano de la tipicidad objetiva, la extorsión presenta una estructura particular: el autor no se apodera unilateralmente del patrimonio ajeno, sino que condiciona la libertad de autodeterminación de la víctima mediante intimidación y consigue que sea esta quien realice el acto de disposición patrimonial.
Existe, por tanto, una afectación de la libertad individual que funciona como medio para producir una lesión patrimonial.
La víctima entrega, transfiere o deposita el dinero, pero lo hace porque su voluntad se encuentra condicionada por el mal anunciado.
En los casos de “sextorsión”, el contenido íntimo constituye precisamente el instrumento mediante el cual puede materializarse la intimidación.
El esquema comisivo aparece configurado por la disponibilidad de imágenes, vídeos o información reservada, la amenaza de divulgarlos, una exigencia económica y el consecuente condicionamiento de la voluntad de la víctima.
Por ello, no es el carácter sexual de las imágenes lo que determina por sí mismo la relevancia penal del comportamiento, sino su utilización como herramienta coercitiva para obtener una determinada prestación.
Desde esta perspectiva, debe existir una relación jurídicamente relevante entre la intimidación desplegada y la disposición patrimonial: no basta acreditar aisladamente una amenaza y una transferencia de dinero, sino que debe establecerse que esta última fue consecuencia del mecanismo intimidatorio utilizado por el autor.
En el aspecto subjetivo, nos encontramos frente a un delito doloso, por lo que deberá acreditarse que el sujeto activo conocía las circunstancias constitutivas de la conducta y actuó voluntariamente en dirección a su realización.
La formulación de exigencias económicas, la reiteración de los requerimientos, la indicación de cuentas o medios de pago, la persistencia de las amenazas y su vinculación temporal con las transferencias constituyen circunstancias que, valoradas conjuntamente con el resto de la prueba, pueden resultar relevantes para reconstruir el dolo.
En el caso que motiva este análisis, conforme surge de la información difundida sobre la condena, la maniobra habría consistido precisamente en intimidar a las víctimas mediante la amenaza de divulgar material íntimo con el objeto de obtener distintas sumas de dinero.
Debe efectuarse, no obstante, una precisión técnica de particular importancia.
El artículo 169 del Código Penal contempla específicamente la comisión de los hechos previstos en el artículo precedente mediante amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos.
En consecuencia, no resulta jurídicamente correcto afirmar en abstracto que todo supuesto denominado “sextorsión” queda automáticamente comprendido en el artículo 168.
La correcta subsunción exige determinar la naturaleza concreta de la amenaza, el contenido cuya revelación se anuncia, la exigencia efectuada y las restantes circunstancias del hecho, a efectos de establecer si corresponde la aplicación del artículo 168 o si la modalidad intimidatoria conduce al análisis de la figura específica contemplada en el artículo 169.
Esta distinción resulta especialmente relevante teniendo en cuenta que ambas disposiciones establecen escalas penales diferentes.
También debe diferenciarse entre consumación y tentativa.
Cuando la intimidación alcanza su finalidad y determina que la víctima efectúe la disposición patrimonial exigida, podrá analizarse la conducta en el ámbito del delito consumado.
Por el contrario, si el autor inicia la ejecución mediante una amenaza idónea acompañada de una concreta exigencia patrimonial, pero la víctima no efectúa la entrega por circunstancias ajenas a la voluntad de aquel, deberá examinarse la eventual aplicación de las reglas de la tentativa previstas por los artículos 42 y siguientes del Código Penal.
De allí que la inexistencia de una transferencia efectiva no determine necesariamente la irrelevancia penal del comportamiento.
Especial consideración merece la evidencia digital, puesto que esta clase de maniobras suele desarrollarse casi íntegramente mediante dispositivos y plataformas electrónicas.
Conversaciones de WhatsApp, correos electrónicos, mensajes privados en redes sociales, audios, archivos de imagen o vídeo, registros de llamadas, comprobantes de transferencias, movimientos bancarios o de billeteras virtuales y los propios dispositivos electrónicos pueden adquirir singular importancia para reconstruir la secuencia delictiva.
No obstante, técnicamente, no debe confundirse la mera existencia de una captura de pantalla con prueba concluyente del hecho.
La evidencia digital debe ser analizada en función de su autenticidad, integridad, origen, contexto, forma de obtención y posibilidad de atribución, además de su necesaria correlación con los restantes elementos incorporados al proceso.
En este sentido, resulta fundamental preservar el material digital en las mejores condiciones posibles.
La conservación de conversaciones completas, archivos originales, audios, correos electrónicos, datos de las transferencias y demás registros vinculados con la maniobra puede resultar determinante para una posterior investigación.
La fuerza probatoria será considerablemente mayor cuando exista corroboración entre distintas fuentes de evidencia: por ejemplo, cuando una exigencia económica formulada mediante un mensaje encuentre correspondencia temporal y material con una transferencia, con los movimientos de la cuenta receptora y con información obtenida de los dispositivos involucrados.
Asimismo, deberá poder establecerse la atribución de las comunicaciones, pues demostrar que un mensaje provino de determinada cuenta, perfil o número telefónico no siempre resulta suficiente, por sí solo, para acreditar quién era la persona física que efectivamente lo utilizaba al momento del hecho.
Otro aspecto que merece destacarse es que el consentimiento de una persona para producir o enviar privadamente una fotografía o vídeo íntimo no importa consentimiento para que ese material sea posteriormente utilizado como instrumento de intimidación.
Una cosa es la entrega voluntaria de contenido dentro de un ámbito privado y otra jurídicamente distinta es su posterior instrumentalización para condicionar la voluntad patrimonial de quien aparece en él.
Por ello, el análisis no debe desplazarse hacia la conducta previa de la víctima, sino concentrarse en determinar si el autor utilizó posteriormente ese material como mecanismo de presión para obtener una prestación.
En definitiva, considero que la denominada “sextorsión” puede ser entendida, desde una perspectiva fenomenológica, como una modalidad de conducta extorsiva, pero esa conceptualización no sustituye el indispensable juicio de tipicidad.
Frente a cada caso deberá establecerse cuál fue concretamente la intimidación, qué mal se anunció, qué prestación se exigió, si existió una disposición patrimonial vinculada causalmente con aquella presión, con qué conocimiento y voluntad actuó el sujeto activo, cuál fue el grado de ejecución alcanzado y qué elementos probatorios permiten acreditar tales extremos.
Asimismo, cuando la intimidación consista específicamente en amenazar con revelar información íntima o reservada, deberá analizarse necesariamente la relación entre los artículos 168 y 169 del Código Penal.
La tecnología, en definitiva, modifica los medios de ejecución del delito, pero no desplaza las categorías fundamentales del Derecho Penal.
Una red social puede constituir el medio de contacto; WhatsApp, el canal de intimidación; una fotografía íntima, el instrumento de presión; y una transferencia electrónica, la materialización de la disposición patrimonial.
Detrás de esa moderna modalidad comisiva permanecen, sin embargo, las categorías tradicionales que permiten determinar la existencia del delito: tipicidad objetiva y subjetiva, intimidación, dolo, afectación patrimonial, tentativa, consumación y prueba.
El verdadero desafío jurídico de la denominada “sextorsión” no consiste, entonces, en asignarle un nuevo nombre a una conducta realizada mediante herramientas digitales, sino en efectuar una correcta y rigurosa subsunción de los hechos acreditados en los tipos penales previstos por la legislación vigente.
(1) Abogado (UBA) – Especialista en Derecho Penal (UB) y en Derecho Corporativo- Autor e Investigador de Derecho Penal en Argentina y en España- Socio de la Fundación Internacional de Ciencias Penales (España)- Consultor de Empresas.
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