Inspecciones de la AFIP. Límite Al Deber de Colaboración de La Contribuyente

INSPECCIONES DE LA DGI-

 

LIMITES A LA OBLIGACIÓN DE APORTAR INFORMACIÓN A LA AFIP POR PARTE DEL CONTRIBUYENTE ANTE ACTUACIÓN INSPECTORA

La presente publicación es a solicitud de Contadores Públicos Nacionales que cumpliendo con sus trabajos profesionales son muchas veces compelidos por funcionarios de la AFIP DGI en el marco de una verificación o fiscalización a fin de efectivizar la entrega de documentación sin que los últimos indiquen si la inspección llevada a cabo a la contribuyente se encuentra en el marco de un proceso administrativo (comprendido dentro de la ley 11683 y ccss) o si lo investigado podría derivar en lo sucesivo a la aplicación de la ley 24769 (ley penal tributaria).

A fin de dar comienzo al desarrollo argumental,  es el art. 35 de la ley 11683 el que le otorga al Fisco amplios poderes  a los  fines de compulsar documentación de la contribuyente, requerir papeles de trabajo, los antecedentes que considere relevantes a fin de cumplir con su objetivo tal el de verificación y fiscalización, lo cual así lo efectiviza por medio de los inspectores encargados de llevar adelante la investigación.

El citado art. 35 de la ley 11683 enuncia el otorgamiento de “amplios poderes” a fin de verificar a la contribuyente, pero ¿Esa amplitud otorgada por la ley tiene un límite?.

La respuesta a dicho interrogante será el objetivo del presente trabajo.

En la mayoría de las ocasiones una contribuyente que es inspeccionada, instantáneamente le proporciona a la AFIP DGI la documentación requerida tal lo exigido por la ley.

Si la verificación o fiscalización llevada adelante por el Órgano queda circunscripta en la faz administrativa, se debe dar cumplimiento con el imperativo legal que obliga a otorgar la documentación e información que requiera el Fisco.

El problema nace cuando a partir de dicho requerimiento de documentación a la contribuyente los datos recabados son posteriormente utilizados en contra de la última en una causa penal.

Así las cosas , la ley especial 11683 en su art. 35 obliga al contribuyente al aporte de información, exhibir documentación, etc en el marco de un proceso de verificación o fiscalización normado en la ley 11683 lo cual es de neto corte administrativo, no penal.

Lo cierto es que esos informes que son brindados por la contribuyente en el curso de la inspección no podrían utilizarse como prueba de cargo en un posterior proceso penal, toda vez que de así realizarlo se violaría con la garantía del derecho constitucional a la no autoincriminación.

En efecto, el derecho administrativo y el derecho penal se rigen por reglas y principios totalmente diferenciados.

Consecuentemente en el primero rige lo preceptuado en el art. 35 y concordantes de la ley 11683 que es la obligación de colaboración hacia el Fisco en lo que a la facultad de verificación y recaudación se refiere, mientras que en el marco del derecho  penal rige la garantía constitucional que prohíbe declarar contra sí mismo.

En dicho contexto le asiste al representante de la contribuyente el derecho de requerirle al Órgano contralor que le informe en forma fehaciente el destino que le otorgará a los datos que le están siendo requeridos.

Lo antedicho se perfecciona mediante la interposición de un escrito suscripto por el representante de la empresa y/o persona física sometida a fiscalización ante AFIP de donde surja expresamente la petición a fin de esclarecer lo enunciado en el anterior párrafo.

El marco legal que fundamenta el derecho del administrado a fin de solicitar el informe a la AFIP es brindado por la ley 19.549 art. 1 inc f) de aplicación supletoria a la ley 11683.

Si la AFIP llegara a informar que podría desencadenar la inspección en un proceso penal, es a partir de allí que le asiste a la contribuyente el derecho a negarse legítimamente a brindar la información requerida amparándose en lo preceptuado en el art. 296 del Código Procesal Penal de la Nación como además de los derechos y garantías de raigambre constitucional.

Es así que en este esquema se hace aplicable el principio “Nemo tenetur se ipsum accusare” consistente en el derecho de todo justiciable a no contribuir a su propia persecución.

El problema sobreviene respecto al momento en que la actuación inspectora toma conocimiento que lo que se encuentra fiscalizando podría llegar a tener connotación penal.

En efecto, los funcionarios del Órgano podrían comenzar una fiscalización centralizándose en los preceptos de la ley administrativa 11683 y, luego, con el correr de la investigación se podría evidenciar un agravamiento de la situación del contribuyente (a modo de ejemplo detección de una maniobra de evasión tributaria, facturación apócrifa etc) lo cual podría desencadenar en una calificación de conducta que daría lugar a la formulación de denuncia penal.

La Cámara Nacional en lo Penal Económico resolvió que las facultades de verificación y fiscalización previstas por la ley 11683 tienen por objeto proveer a la Dirección General Impositiva los poderes necesarios para investigar o constatar si los contribuyentes cumplen o no con las obligaciones tributarias pero no tienen como fin la colección de los elementos probatorios que resulten necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la instrucción jurisdiccional las cuales se establecen por el art. 193 CPPN, toda vez que la forma a fin de reunir esas pruebas se hallan reguladas en el Código de Procedimiento Penal.

CONCLUSIÓN

Es deber de los representantes de la contribuyente en todo momento velar por los intereses de sus representados y aún mayor es el deber cuando lo que está en juego es la potencial imputación de un delito tipificado en el Código Penal.

Las peticiones al Fisco solicitando fehacientemente que éste informe si la fiscalización podría contener una derivación al fuero penal es un derecho que le asiste al contribuyente y un deber de así informarlo por parte del Órgano.

El ocultamiento o la omisión de información al contribuyente cercena el derecho de defensa del último, toda vez que éste en su afán por cumplimentar la obligación contenida en el art. 35 de la ley 11683 podría efectivizar la entrega de documentación que a futuro podría ser ésta utilizada como prueba de cargo en su contra.//

ARTICULO 35 LEY 11683 — La ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento, inclusive respecto de períodos fiscales en curso, por intermedio de sus funcionarios y empleados, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier presunto responsable. En el desempeño de esa función la ADMINISTRACION FEDERAL podrá:

a) Citar al firmante de la declaración jurada, al presunto contribuyente o responsable, o a cualquier tercero que a juicio de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS tenga conocimiento de las negociaciones u operaciones de aquéllos, para contestar o informar verbalmente o por escrito, según ésta estime conveniente, y dentro de un plazo que se fijará prudencialmente en atención al lugar del domicilio del citado, todas las preguntas o requerimientos que se les hagan sobre las rentas, ingresos, egresos y, en general, sobre las circunstancias y operaciones que a juicio de la ADMINISTRACION FEDERAL estén vinculadas al hecho imponible previsto por las leyes respectivas.

b) Exigir de los responsables o terceros la presentación de todos los comprobantes y justificativos que se refieran al hecho precedentemente señalado.

c) Inspeccionar los libros, anotaciones, papeles y documentos de responsables o terceros, que puedan registrar o comprobar las negociaciones y operaciones que se juzguen vinculadas a los datos que contengan o deban contener las declaraciones juradas. La inspección a que se alude podrá efectuarse aún concomitantemente con la realización y ejecución de los actos u operaciones que interesen a la fiscalización.

Cuando se responda verbalmente a los requerimientos previstos en el inciso a), o cuando se examinen libros, papeles, etc., se dejará constancia en actas de la existencia e individualización de los elementos exhibidos, así como de las manifestaciones verbales de los fiscalizados. Dichas actas, que extenderán los funcionarios y empleados de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, sean o no firmadas por el interesado, servirán de prueba en los juicios respectivos.

d) Requerir por medio del Administrador Federal y demás funcionarios especialmente autorizados para estos fines por la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, el auxilio inmediato de la fuerza pública cuando tropezasen con inconvenientes en el desempeño de sus funciones, cuando dicho auxilio fuera menester para hacer comparecer a los responsables y terceros o cuando fuera necesario para la ejecución de las órdenes de allanamiento.

Dicho auxilio deberá acordarse sin demora, bajo la exclusiva responsabilidad del funcionario que lo haya requerido, y, en su defecto, el funcionario o empleado policial responsable de la negativa u omisión incurrirá en la pena establecida por el Código Penal.

e) Recabar por medio del Administrador Federal y demás funcionarios autorizados por la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, orden de allanamiento al juez nacional que corresponda, debiendo especificarse en la solicitud el lugar y oportunidad en que habrá de practicarse. Deberán ser despachadas por el juez, dentro de las veinticuatro (24) horas, habilitando días y horas, si fuera solicitado. En la ejecución de las mismas serán de aplicación los artículos 224, siguientes y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación.

f) Clausurar preventivamente un establecimiento, cuando el funcionario autorizado por la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS constatare que se hayan configurado uno o más de los hechos u omisiones previstos en el artículo 40 de esta ley y concurrentemente exista un grave perjuicio o el responsable registre antecedentes por haber cometido la misma infracción en un período no superior a un año desde que se detectó la anterior.

Art. 296 Código Procesal Penal de la Nación. – El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.

La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda.

 

Notas al pie

[1] Al final de este capítulo se transcribe integralmente.
[2] Se transcribe al final de esta publicación el artículo citado.
[3] C.Nac.Penal Económico Sala B Reg 061/97 citado por la Dra. María Verónica Straccia en “Derecho Penal Tributario” Cuestiones Críticas Pág 36.