INSPECCIONES DE LA AFIP – ASESORAMIENTO
En este trabajo me propongo explicar con un lenguaje apartado de tecnicismos jurídicos la problemática referida a la inspección tributaria, las consecuencias derivadas de la última como a la vez la responsabilidad penal de las personas físicas que se encuentran a cargo de empresas, las cuales son expresamente mencionadas en el art. 14 de la Ley Penal Tributaria (en adelante “LPT”), considerando las recurrentes consultas que a diario son realizadas tanto por personal de dirección y gerencial que cumple funciones en diferentes corporaciones, sociedades comerciales, industriales, agropecuarias, financieras y de servicios,- entre otras-, como de igual manera por comerciantes y profesionales contadores públicos y colegas abogados relacionados con las últimas concretamente en atención a la problemática referida a la prevención del delito penal tributario.
La intención del suscripto es que la presente publicación constituya un material de lectura dirigido a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados de sociedades comerciales, industriales, financieras, agropecuarias, entre otras y, para lograr dicho cometido, como asesor de entidades empresarias entendí que revestiría significativa importancia enviar el presente trabajo a las distintas Cámaras, Asociaciones y Centros que agrupan a las diferentes actividades productivas y de servicios para que, en el caso de evaluar sus autoridades este trabajo como de interés para sus asociados, lo pongan al alcance de los últimos mediante sus diferentes vías informativas en atención a la problemática que es de público conocimiento respecto al tema DGI.
Sabemos que el Órgano comienza un proceso de verificación y/o fiscalización en atención a: 1) Una inconsistencia técnica entre los importes declarados por la contribuyente y los datos que surgen de los controles centralizados de la AFIP respecto a las compras y/o ventas efectuadas y que origina una verificación por parte de la DGI; 2) Una denuncia en contra de la contribuyente- sea con nombre y apellido del denunciante o anónima- ; 3) Un control de rutina por parte del Órgano el cual determina ajustes respecto de los impuestos ingresados luego de efectuar la compulsa de los libros contables y documentación respaldatoria del inspeccionado, entre otros supuestos.
En caso de detectar inconsistencias, el Fisco va a dar comienzo con la denominada determinación de oficio la cual es iniciada por la jefatura de fiscalización externa de la Dirección Regional a la que pertenezca la contribuyente.
Es extremadamente importante que en este proceso administrativo la contribuyente (ya sea el comercio, empresa, industria, etc) ejerza la facultad de supervisar todo lo referido al expediente presentándose en el mismo conjuntamente con su letrado de confianza y que a la vez éstos mancomunen con su propio cuerpo contable las acciones a seguir dentro de la causa iniciada durante todo el proceso administrativo, no limitándose solo a contestar las vistas que confiere la AFIP a los fines que el contribuyente realice su descargo respecto del monto determinando por el organismo.
Lo antedicho tiene su fundamento a los fines de la prevención de una incursión en un ilícito penal tributario como de igual manera respecto de la responsabilidad de las personas físicas enunciadas en la LPT.
Ello es así toda vez que si el Órgano determina de oficio un importe superior a los $400.000, (conforme al art. 1 de la LPT) el último estará obligado a realizar lo que se denomina la “calificación de conducta” de la contribuyente que está siendo fiscalizada toda vez que si llega a la convicción que medió por parte de la última una conducta ardidosa o engañosa la cual fue apta para inducir a engaño al Fisco, por ésta causal estará obligado a instar la denuncia penal la cual así efectivizará ante los Juzgados Penales Tributarios en caso de estar radicado la CUIT en Capital Federal o en los Juzgados Federales en lo Criminal si la contribuyente pertenece al interior del País.
Ahora bien, lo citado en el párrafo anterior se agrava si el importe determinado supera $4.000.000 toda vez que entrará a regir la figura calificada del delito de evasión (conforme art. 2 de la LPT) .
Ahora bien, muchos contribuyentes en diversas ocasiones son informados respecto de una potencial acción penal a instar por el Fisco cuando el último posee una deuda igual o superior a los importes arriba citados (o sea $400.000 ó $4.000.000).
Eso es inexacto.
Poseer una deuda con el organismo, aunque ésta sea de magnitud (o sea que sobrepase los topes previstos por la LPT de $400.000 y/o $4.000.000 conforme arts. 1 y 2) la sola circunstancia mencionada no le alcanza a la AFIP para dar inicio a la causa penal en contra del contribuyente moroso.
Ello es así dado que, para que medie denuncia penal, la AFIP tiene el deber de fundamentar la conducta dolosa desplegada por las personas físicas representantes de la empresa, industria, sociedad de hecho o comercio que está siendo fiscalizado y a la vez que ésta haya sido apta para inducir a engaño al Fisco.
Sin perjuicio de lo antedicho la DGI no solo tiene el deber de fundamentar la metodología con que arribó al importe final de su determinación impositiva sino también debe constar en el expediente la documentación respaldatoria que fue utilizada para el caso en particular.
En efecto, si no se prueba que el contribuyente actuó con la intención de engañar y para tal fin utilizó conductas ardidosas realizando declaraciones engañosas u ocultaciones maliciosas tal como lo enuncia la propia ley, el Fisco se verá imposibilitado de iniciar acción penal debiendo reclamar su pretensión conforme a los lineamientos de la ley 11683 (ley de procedimientos tributarios) siendo ésta una acción contencioso administrativa en donde podrá embargar las cuentas del contribuyente, inhibirlo y hasta solicitar su propia quiebra tal lo acontecido en casos extremos.
Ahora bien, de existir una calificación de conducta en donde la propia AFIP llegue a la convicción que la conducta desplegada por el contribuyente tuvo como objetivo deliberadamente evadir el impuesto, a los fines de determinar la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de la contribuyente (que son los sujetos enunciados en el art. 14 de la LPT), es imperativo que éstas hayan intervenido en el hecho ilícito ya sea como autor o partícipe del mismo.
Por consiguiente, aún mediando la configuración del delito, los sujetos mencionados en el art. 14 LPT no son pasibles de responsabilidad penal cuando no hayan tenido relación alguna con la maniobra delictiva toda vez que la intención dolosa debe probarse por medio de los hechos externos y concretos configurativos de la maniobra, ardid, ocultamiento o engaño aptos para inducir a error al Fisco, toda vez que el Código Penal Argentino no acepta la presunción de dolo.
En atención a lo expuesto no existe imputación penal por la sola función desempeñada por la persona física enunciada en el art. 14 LPT sino que lo antedicho debe ser obligadamente complementado con la necesaria participación dolosa de la última en la ejecución del hecho que la ley reprime (la evasión tributaria, la apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, la insolvencia fiscal fraudulenta, etc)
En efecto, el legislador se apartó de establecer responsabilidades objetivas respecto de las personas físicas enunciadas en el art. 14 LPT en atención al cargo o función que cumplen dentro de una sociedad comercial, industrial, asociación, etc, haciéndolas responsables de la conducta penal solo si han intervenido en la producción del hecho delictual, por lo cual, aquella persona física que reviste un rol directivo o gerencial dentro del organigrama de la empresa, la cual se encuentra dentro de las enunciadas en el art. 14 LPT pero que, ante el advenimiento del ilícito tributario o previsional demuestra ser ajena y/o prueba no haber intervenido el él, obviamente no podrá ser reprochada penalmente toda vez que es de la propia ley que surge que los sujetos alcanzados por la norma son los que “hubiesen intervenido en el hecho punible”, lo cual da cuenta que la responsabilidad penal en el evento solo será reprochable ante la existencia de una participación efectiva de la persona física que reviste las funciones contempladas en el art. 14 de la ley 24769.
Es por ello que la recomendación profesional que desearíamos que llegue a la mayor cantidad de comerciantes, industriales, directores y gerentes de empresas es que, apenas la AFIP los notifique de una fiscalización y/o verificación sea en ese preciso momento que comience a intervenir el abogado de confianza de la contribuyente a los fines que éste último actúe activamente en la fiscalización y/o inspección respecto a la prevención de una imputación penal que pudiera determinar el Órgano recaudador, toda vez que, de esa manera, el profesional podrá evidenciar con el estudio pormenorizado de las actuaciones administrativas, si existe un potencial riesgo jurídico de recaer en los preceptos de la LPT y, de ser así, su diagnóstico anticipado al respecto le brindará a la persona responsable de la sociedad, comercio, empresa, industria, etc un abanico de posibilidades a los fines de ejercer su defensa en terreno administrativo y de esta manera morigerar las posibilidades de encontrarse incurso en una acción penal.
Notas al pie
[1] Personas éstas a las cuales alude el art. 14 de la ley penal tributaria
[2] En este trabajo solo me referiré solo al delito de evasión tributaria considerando lo acotado de esta explicación, omitiendo hacer referencia a los delitos relativos a los recursos de la seguridad social enunciados de igual manera en la LPT.
[3] La omisión por parte de la AFIP a fundamentar en tiempos pasados el ardid o engaño requerido por ley para el futuro inicio de la acción penal derivó en una sobresaturación de causas que eran iniciadas en los Juzgados Penales que fueron archivadas posteriormente por inexistencia de delito, toda vez que, según se manifiesta con diversas opiniones doctrinarias, la AFIP cuando llegaba a determinar de oficio un importe igual o sobre los enunciados en la LPT automáticamente instaba la denuncia penal contra el contribuyente dejando de lado la evaluación respecto si la conducta del última fue ardidosa o engañosa.
[4] Transcribo el art 14 de la LPT en su parte pertinente: “Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible…”