EL CUIDADO UNIPERSONAL DEL NIÑO
LA PETICIÓN DE CUIDADO UNIPERSONAL DEL NIÑO MEDIANTE ARGUMENTOS FALSOS COMO MODALIDAD DE VIOLENCIA
Partiremos de un proceso judicial en donde intervino nuestro equipo técnico, cuyo origen fue un divorcio controvertido en donde la contraparte planteó el incidente de cuidado personal unilateral o cuidado unipersonal del niño normado en el artículo 652, 653 y cc.ss del CCyCN, adelantando que, dicha petición, fundamentada con argumentos falsos, constituye, a nuestro entender, una modalidad de violencia.
Dejo aclarado que el ejemplo con que comenzaré esta publicación es meramente ilustrativo, toda vez que las consecuencias mencionadas pueden ser imputables indistintamente tanto al padre o a la madre de los hijos menores.
Lo cierto es que esta hipótesis que seguidamente se desarrollará, es aplicable a decenas de causas similares o diferentes, pero todas dentro de idéntico contexto.
Comencemos:
En el marco de un divorcio extremadamente conflictivo, en donde los excónyuges poseen hijos en común, el padre de los menores se niega a abonar la cuota alimentaria, vive cómodamente, toda vez que las responsabilidades de sus hijos recaen en su totalidad sobre la madre, quien debe llevarlos y buscarlos al colegio hasta asistirlos en las tareas, convivir con ellos a diario con las demandas lógicas y usuales que posee todo menor, entre otras.
Esa madre, además, debe trabajar ocho horas diarias para procurarse su sustento y el de sus hijos, toda vez que no cuenta con un ingreso en concepto de alimentos por parte de su excónyuge, sea que éste se encuentre incumpliendo una instrucción judicial que así lo determine, porque no se haya interpuesto el incidente de alimentos provisionales y/o porque se encuentre en trámite el juicio por alimentos.
Lo cierto es que el padre de los menores no pasa un centavo para procurar la manutención de sus hijos, limitándose a cumplir un régimen de comunicación consistiendo en un mínimo contacto con éstos, a razón de un fin de semana cada quince días.
Ahora bien, en este escenario, la madre realiza una presentación judicial, la cual le provoca un impacto en su excónyuge y éste, para contrarrestarlo, interpone el incidente de cuidado personal unilateral o unipersonal (arts. 652 y 653 y cc.ss. CCyCN).
Su objetivo es desestabilizar a esa madre, afirmando al juez civil que ella no es apta para el cuidado de sus hijos.
Mediante este incidente, solicita el cuidado unipersonal de los menores, utilizando diversos argumentos cuya finalidad es sembrar dudas al juzgado respecto a la salud mental de su excónyuge, eventuales adicciones que poseería, supuestos actos de violencia en contra de sus hijos menores, entre decenas de argumentaciones que deberán ser comprobadas en el marco de ese incidente.
Todo ello a fin de descalificar la aptitud para el cuidado de los hijos menores por parte de la madre toda vez que, lo que peticiona, no es nada más ni nada menos que un régimen de cuidado unipersonal establecido en el art. 653 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Pues bien, a esa madre le notificarán un incidente promovido por su excónyuge o expareja tendiente a que sus hijos menores cesen en la convivencia con ella y lograr una orden judicial para que convivan únicamente con el otro progenitor, lo cual le originará a esa madre una desestabilización emocional con las consecuencias psíquicas que ello conlleva.
Ahora bien, en la vía incidental interpuesta se dicta sentencia y esta queda firme y en autoridad de cosa juzgada, rechazando la petición de cuidado unipersonal toda vez que no se pudo probar ningún extremo indicado al interponer la solicitud por parte del padre de los menores.
Pues bien, llegado a este escenario:
¿Existió violencia hacia el progenitor en la maniobra antedicha?
El Colegio de Psicólogos[1] define a la violencia psicológica como un tipo de maltrato que no involucra contacto físico, pero que puede tener graves consecuencias para la víctima. Se manifiesta a través de diferentes formas de abuso emocional, como humillaciones, descalificaciones, control y acoso.
Se caracteriza por el uso de palabras y acciones que dañan emocionalmente a la víctima. Puede manifestarse a través de humillaciones, desvalorizaciones, amenazas, chantaje y conductas de control. El objetivo del agresor es debilitar a la persona afectada, manipulándola y controlándola gradualmente. Con el tiempo, la víctima puede llegar a creer todas las cosas negativas que el maltratador le ha dicho, especialmente si ya tenía una baja autoestima y dependencia emocional.
El citado Colegio de Psicólogos señalará que existen diferentes formas en las que la violencia psicológica puede manifestarse siendo éstas:
Amenazas: Se utilizan para coaccionar y generar miedo en la víctima. Por ejemplo, amenazar con revelar enigmas o difamar a la persona si no se cumplen ciertas demandas.
Chantaje: Se busca hacer sentir culpable a la persona para que cumpla con los deseos del agresor. Por ejemplo, amenazar con abandonar a la pareja si esta decide salir con sus amigos.
Humillaciones o burlas: Se utilizan para ridiculizar y menospreciar a la víctima, ya sea en privado o en presencia de otras personas. Por ejemplo, hacer comentarios despectivos sobre su apariencia o inteligencia.
Insultos o gritos: Se utilizan para agredir verbalmente a la persona, atacando su autoestima y generando miedo.
Comparaciones: Se utilizan para hacer sentir inferior a la víctima, comparándola con otras personas y resaltando sus supuestas deficiencias.
Conductas de control: Se busca controlar todos los aspectos de la vida de la persona, como sus relaciones, actividades y decisiones.
Desprecio y desvalorización: Se manifiesta a través de expresiones faciales y corporales de desprecio, así como gestos de rechazo y empujones.
Como se puede apreciar, el caso que expusimos a modo de ejemplo puede ser apto en la aplicación de varias de las formas de violencia psicológica.
Ante ello, la ley 24.417 establece que toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas.
La misma ley aclara que se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.
Cuando esto sucede, la citada norma expresa que:
El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, las siguientes medidas cautelares:
- a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;
- b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio;
- c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor;
- d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.
Ahora bien, en el caso que estamos evaluando, tal lo es la interposición del incidente peticionando el cuidado personal unilateral de los hijos menores mediante argumentos falaces, los cuales cayeron por inverosímiles a la hora de la producción de las pruebas ofrecidas, sin duda no solamente produjo un daño psicológico al otro progenitor quien tuvo la carga de desvirtuar todas las pruebas.
A lo antedicho se le suma el agravante que originó esa enorme incertidumbre al momento de ser notificada del incidente promovido hasta la sentencia firme, considerando la posibilidad latente de la pérdida de la convivencia con sus hijos menores, razón suficiente para mantener en vilo a ese progenitor que se ocupó que nada les falte ante la desatención del padre, con las cargas y obligaciones diarias que ello conlleva.
No cabe duda alguna que esta situación le ocasionó a la víctima de esta maniobra procesal frustrada un trastorno psíquico, una alteración nerviosa, conllevando un profundo estrés y, posiblemente, un consecuente deterioro de la salud mental y orgánica.
Por ende, existe un daño ínsito a la víctima provocado por ese progenitor que, con argumentaciones falaces, pretendió privarla de convivir con sus hijos, sin razón alguna, sólo para demostrar dominio y un pseudo poder.
En la mayoría de las ocasiones, al demandante no le interesa un ápice que los menores convivan con él, sino que puso en marcha todo el engranaje judicial con un único propósito, tal el de ocasionar un daño a su expareja o su excónyuge, a fin de demostrar una pseudo autoridad o un control superador que ejerce por sobre todos los miembros de su familia.
Ante esto, la mera desestimación de la vía incidental promovida peticionando el cuidado personal unilateral no bastaría para paliar las consecuencias que produjo hacia la progenitora y sus hijos.
Se debería reparar el daño causado, consistente en el daño psíquico toda vez que consumó un acto que representa una modalidad de violencia.
Por ende, se debería ordenar de inmediato la apertura de una causa, previa petición de la víctima, por violencia familiar o, de encontrarse la misma ya abierta por diferentes circunstancias, sumar a ella un nuevo hecho con el agravante que ello conlleva, además de una petición indemnizatoria.
EL DAÑO A LOS MENORES Y SUS CONSECUENCIAS
Pero lo cierto es que ese daño no fue solamente infringido a su expareja, sino que también lo fue a sus propios hijos menores quienes sufrieron con solo pensar en las consecuencias de un eventual cambio del estilo de vida en caso de prosperar el cuidado personal unilateral peticionado por su progenitor.
Generalmente se repara sólo en el daño que le produjo a la madre o al padre de los menores, pero en raras ocasiones, se evalúa el impacto negativo que sufren esos hijos ante un tema tan sensible, toda vez que, dependiendo la edad de éstos, resultaría imposible aislarlos de los ribetes que conlleva una situación de esta naturaleza y que es potencialmente apta para cambiar rotundamente su calidad de vida.
Ello, toda vez que hasta que no exista sentencia definitiva en el incidente promoviendo el cuidado unipersonal, siempre se podría mantener latente la eventualidad que una sentencia desfavorable implique que los menores deban mudarse de su casa, cambiar el colegio, mutar sus tiempos, abandonar la relación con sus amigos, etc., sin perjuicio que la aplicación estricta de la ley determina que el peticionante deberá mantener la situación existente y el centro de vida de sus hijos menores, pero lo cierto es que, en la práctica, el cambio rotundo respecto con quienes conviven conlleva inexorablemente la adopción de nuevas costumbres, cambios de establecimientos educativos, de hábitos etc., sea en el mediano o largo plazo.
APLICACIÓN DE LA LEY 26.485 DE PROTECCIÓN INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES.
Sentado ello, afirmo que la mera desestimación del incidente promovido peticionando el cuidado unipersonal de los menores con argumentaciones falsas constituye una de las formas en que se exterioriza la violencia.
Ahora bien, si llegado el caso la víctima es la madre de esos hijos menores (tal como surge del hipotético caso que describimos al inicio a modo de ejemplo) entiendo que es aplicable los preceptos de la ley 26.485 Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
Lo fundo:
En lo concerniente al caso que estamos evaluando el ARTICULO 3º de esta ley “…garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a los que aplica a este tema que estamos tratando -lo cual lo resalto en negrita-, siendo éstos:
- a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;
- b) La salud, la educación y la seguridad personal;
- c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial;
- d) Que se respete su dignidad.
la Ley citada define en su artículo 4º la violencia señalando que:
“Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal…”
En esta estructura, el artículo 5º norma los tipos de violencia entre las cuales define a la psicológica, siendo ésta la que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.
Por su parte, el artículo 6º de la ley citada definirá lo que esta ley entiende por modalidades, siendo éstas las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas la Violencia doméstica contra las mujeres.
Dicha modalidad de violencia es ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
Por último, esta ley establece que la antedicha ley 27.417 es de aplicación supletoria a esta normativa.
CONCLUSIÓN
Como se aprecia, en ocasiones, esas batallas pasionales que provocan un divorcio conflictivo pueden aparejar situaciones impensadas.
Los institutos del derecho de familia no se encuentran normados para ser interpuestos con ligereza, improvisación ni con ánimo de venganza o de demostrar -como se dijo- un pseudo poder de dominio, toda vez que existen procesos judiciales cuyas connotaciones pueden trascender al derecho civil y culminar en aristas penales impensadas.
Tal es el caso de una deficiente o falaz fundamentación de un progenitor, -sea padre o madre- a fin de lograr el cuidado personal unilateral o unipersonal de sus hijos menores, cuando éstos están conviviendo en un ambiente de normalidad, armonía, equilibrio, adaptados a su centro de vida, con hábitos diarios que deben cumplir, como, de igual manera, con deberes y obligaciones que deben llevar adelante sea en el aspecto educativo, social o familiar.
Entonces, las consecuencias de interponer dicha vía incidental para que luego la justicia determine que los argumentos utilizados para pretender legitimar la pretensión de cuidado unipersonal resultan ser falaces, exterioriza que existió desde el inicio una voluntad deliberada de ocasionar un daño psíquico al excónyuge o expareja de la parte demandada y, a su vez, le resultó a ese progenitor indiferente el daño que podría ocasionarle a sus hijos menores.
Y ante esa conducta, la cual es reprimida por las leyes que fueron citadas a lo largo de esta publicación, recaerá en una consumación de modalidades violentas, las cuales deberán ser investigadas previamente por el juez de la causa y, de encontrarse el progenitor que inició la incidencia aportando datos falsos incurso en un eventual delito, deberá ponderar el juez civil el giro de los actuados a la justicia de instrucción o, mínimamente, preservar a la víctima mediante las medidas precautorias que proporciona la legislación mencionada.
Por ello, un incidente peticionando el cuidado unipersonal de los menores interpuesto solamente para ocasionar una presión a la parte contraria, con el consecuente daño psíquico que origina, no podría culminar sólo con el dictado de la sentencia no haciendo lugar a lo peticionado, sino que, a partir de esa sentencia, debería nacer otro procedimiento que determine la conducta desplegada por el peticionario.
De esa manera, se deberán evaluar los alcances de los fundamentos o hechos falsos aportados por el incidentista para luego definir la reparación indemnizatoria a la víctima y, a su vez, las eventuales sanciones civiles o tal vez penales a quien produjo el daño a través de la promoción de la vía incidental peticionando cuidado unipersonal de los hijos menores.
(1) Abogado (UBA)- Especialista en Derecho Penal (UB)- Autor e Investigador de Derecho Penal en Argentina y en España- Socio de la Fundación Internacional de Derecho Penal (España).
[1] Violencia psicológica: tipos, causas y consecuencias | Colegio de Psicólogos SJ